При описании такого правового явления, как интеллектуальная собственность (далее – ИС), возможно применение различных подходов. Большинство из них основывается на рассмотрении ИС в качестве нематериального блага. Для результатов творческой деятельности это означает фактическое отождествление понятия «интеллектуальная собственность» с понятием «произведение», под которым подразумевают саму творческую мысль, а не материальный предмет, объективно ее выражающий.

В предыдущей статье было рассмотрено несколько вариантов такого рода теорий: попытки применения к результатам интеллектуальной деятельности юридической модели классических вещных прав, перспективы использования философии римского права - разделения вещей на телесные и нетелесные, возможности заимствования понимания собственности и ИС из системы общего права.

Однако самые известные и часто обсуждаемые в российской правовой доктрине виды «нематериальных» теорий ИС, несомненно, связаны с понятием исключительных прав. Чтобы наиболее полно охарактеризовать это понятие, необходимо рассмотреть историю его возникновения и развития.

Как известно, первоначально охрана интересов авторов и их правопреемников обеспечивалась с помощью системы привилегий, выдаваемых «милостью монарха». Верховная власть покровительствовала отдельным художникам, поэтам, издателям, торговцам, владельцам мануфактур и другим предпринимателям или творческим деятелям. Есть сведения, что первый в мире патент на изобретение был выдан в 1421 г. городской управой Флоренции на имя Филиппо Брунеллески, придумавшего оригинальную конструкцию корабельного поворотного крана. Древнейший из всех патентов Англии был пожалован Генрихом VI в 1449 г. выходцу из Фламандии Джону из Ютимана на изготовление цветного стекла для окон Итонского колледжа [1, с. 63].

Предоставляемые властями привилегии давали их обладателям возможность контролировать деятельность других лиц по воспроизведению и распространению определенных произведений и технических решений. Для защиты интересов получивших привилегии лиц использовались такие средства, как штрафы, аресты, конфискации поддельных копий, а в некоторых случаях – взыскание убытков. Такая система, несомненно, обладала некоторыми чертами, свойственными современному авторскому и патентному праву, но не следует забывать, что аналогия - самая большая иллюзия истории.

Постепенно система привилегий сменялась законодательными установлениями, признававшими за авторами и их правопреемниками права разрешать или запрещать использование произведений и технических новинок в течение установленного срока. Право изобретателей было впервые упомянуто в Венецианском государстве в специальной хартии 1474 г., в которой уже признавались моральные и коммерческие права создателей технических новшеств на использование своих изобретений в течение ограниченного периода времени. Одним из обязательных условий была полезность новых изобретений для государства. Охрана интересов правообладателя, по существу, означала запрет другим лицам пользоваться техническими благами, в создание которых они не вложили ни денег, ни таланта. Такая охрана рассматривалась в качестве компенсации за предоставление Венецианскому государству возможности извлекать новые выгоды из новых способов ведения хозяйственной деятельности. Для предоставления охраны требовалось соответствие технической новинки определенным критериям, сходным с современными условиями патентоспособности.

Авторское и патентное право в современном смысле было установлено лишь во времена эпохи Просвещения. Родиной первого авторского и патентного законодательства считается Великобритания, где в 1710 г. появился первый авторский закон, известный под названием «Статут королевы Анны» и содержавший один из важнейших принципов авторского права - «копирайт» - запрет тиражирования опубликованного произведения без согласия автора. Основной целью такого правового регулирования была защита интересов издателя, но осуществлялась она с помощью законодательной конструкции, опиравшейся на волеизъявление автора, которому предоставлялось монопольное право на публикацию произведения в течение 14 лет с момента его создания, а также возможность продления этого срока еще на 14 лет при жизни автора. Характерно, что на автора возлагалась «встречная обязанность» – предоставить в публично доступные библиотеки несколько экземпляров своих произведений.

Более сложную историю имело британское патентное законодательство. В XV и XVI веках в Англии охрана техническим новинкам предоставлялась путем выдачи патентных грамот, с помощью которых общественность оповещалась о предоставленных правах. Будучи первоначально задумана для поддержки новых производств, такая система очень быстро «обросла» различными злоупотреблениями в связи с отсутствием объективных критериев и устойчивой процедуры отбора. По настоянию парламента королевская власть дала обещание, что патенты обязательно будут рассматриваться в судебных разбирательствах.

Одно из наиболее знаменитых судебных разбирательств такого рода состоялось по делу «Суконщиков из Ипсвича», в ходе которого было отмечено следующее: «Но если кто-то внес новое изобретение и новое производство в королевстве с риском для своей жизни и с затратой своего состояния или запасов и т. д. или кто-то создал какое-либо новое открытие, то в таких случаях король по своему благорасположению и милости для компенсации средств и усилий может установить, что лишь только такое лицо будет иметь право пользоваться таким производством или торговлей в течение определенного времени, поскольку вначале люди в королевстве не знают о нем и не имеют знаний и мастерства для его использования. Однако когда патент прекратит действие, король не может предоставить его вновь» [2, с. 18].

Несмотря на судебный контроль, злоупотребления продолжались, и, наконец, в 1623 г. был принят английский Статут о монополиях, согласно которому запрещалось даровать привилегии, за исключением привилегий на новые методы производства. Каждому создавшему и применившему техническое новшество по его просьбе могло предоставляться право монопольного пользования выгодами от такого новшества, но только в течение 14 лет без права последующего продления. Таким образом, первый британский патентный закон был направлен не столько на усиление предоставляемой патентной охраны, сколько на ограничение произвола при ее предоставлении и продлении сроков действия.

Вслед за Англией патентные и авторские законы были приняты в США, Франции и других европейских странах, в которых, как показывают исследования, уже в XVIII веке значительная часть населения была грамотной. Например, в Швеции к концу века Просвещения почти 90% взрослого населения умели читать и писать. В результате в странах Европы и Северной Америки получили широкое распространение продажа и покупка прав на издания произведений литературы, постановку различных драматических произведений. Торговля книгами и связанная с ней торговля авторскими правами приобрели массовый характер.

Многие ученые отмечали, что «изобретение» авторского и патентного законодательства стало одним из значительнейших достижений человечества в области права. В начале эпохи индустриализации существование патентных и авторских прав рассматривалось такими экономистами, как Адам Смит, Давид Рикардо и Джон Стюарт Милль, в качестве «лучшей и наиболее эффективной формы поощрения изобретений государством» [2, с. 51].

Законодательные акты закрепляли специфические монопольные, абсолютные права на произведения искусства, технические достижения и способы индивидуализации участников экономического оборота - фирменные наименования и товарные знаки. Разумеется, все эти правовые институты развивались независимо друг от друга и не образовывали единой системы. Тем не менее юридические конструкции, применяемые при законодательном закреплении охраны разных видов интеллектуальных ценностей, имели несколько общих черт.

Во-первых, охрана предоставлялась лицам, которые вложили свой труд, силы или капитал в создание интеллектуального продукта либо интересы которых были настолько тесно связаны с использованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, что очевидными становились справедливость и разумность признания именно таких лиц в качестве правообладателей.

Во-вторых, охрана всегда носила ограниченный характер, причем не только в силу территориальных и временных ограничений, т. е. действия охраны лишь в пределах определенной территории и установленных сроков. Охрана была ограничена также по «объему», т. е. предоставлялась исключительно в отношении определенных видов использования произведений, изобретений или товарных знаков и в основном охватывала такие случаи их использования, которые позволяли извлекать прямую или косвенную коммерческую выгоду. Например, авторское право с момента своего зарождения охватывало стадию воспроизводства книг, в то время как чтение произведения никогда не считалось его использованием в авторско-правовом смысле.

В-третьих, в качестве неизменного теоретического и практического обоснования для предоставления охраны результатам интеллектуальной деятельности фигурировала полезность для государства, общества и всех его членов как самих таких результатов, так и устанавливаемой системы их законодательного обеспечения.

Наконец, в-четвертых, зарождавшееся право ИС изначально учитывало необходимость нахождения разумного компромисса между всеми заинтересованными лицами, установления общественно необходимых исключений и ограничений, а также возложения на правообладателя «встречных обязательств» по отношению к государству, обществу и его членам. Считалось, что отношения между автором и обществом должны вытекать из особого «подразумеваемого договора»: автор обогащает общество новым изобретением или произведением искусства, а общество в разумных пределах должно обеспечить ему возможность получения дохода от тех или иных видов использования результатов его деятельности.

Некоторые различия в системах охраны творческих результатов были обусловлены существованием англо-американской и континентальной систем авторского права. В Статуте королевы Анны прямо указывалось, что предметом этого закона является закрепление за управомоченными лицами права собственности на копии книг в течение определенного срока после опубликования и при соблюдении формальных условий. Целью закона признавалась защита имущественных прав создателей и издателей, которые приобретали права у авторов либо их правопреемников. Авторское право рассматривалось фактически как особая форма собственности, а в отношении составляющих ее правомочий считалось, что они имеют исключительно «имущественный потенциал» и направлены на извлечение выгоды от использования такой собственности.

Во Франции уже в специальных декретах 1791 и 1793 гг. предоставляемые права описывались как «права автора», продолжительность которых зависела от жизни автора, а возникновение не связывалось с прохождением формальной процедуры регистрации. Однако и в Англии и во Франции эти права рассматривались, по существу, как права собственности, обеспечивающие авторам, их наследникам или иным правопреемникам возможность получения имущественной выгоды от использования охраняемого произведения.

В то же время многие появившиеся философские концепции рассматривали авторское право не только как форму собственности, но и как продолжение и отражение личности самого автора, в связи с чем последний приобретал в силу «естественной справедливости» права на охрану своего произведения в качестве части своей личности. Такой подход оказал большое влияние на развитие авторского права в континентальной Европе и способствовал развитию droit moral (моральных, или личных неимущественных прав автора). В результате в континентальной правовой системе авторские права оказались не только наделены чертами, свойственными праву собственности, но и наряду с имущественным содержанием включали дополнительные правомочия, защищающие нематериальные интересы автора.

В докладе Ле Шапелье, который лег в основу первого французского декрета об авторском праве, утверждалось, что «самой священной, самой неопровержимой и, если можно так выразиться, самой личной из всех форм собственности является произведение, которое есть плод писательской мысли» [3, с. 5]. Во вводной части французского патентного закона 1791 г. говорилось, что «всякая новая идея, провозглашение и осуществление которой может быть полезным для общества, принадлежит тому, кто ее создал, и было бы ограничением прав человека не рассматривать новое промышленное изобретение как собственность его творца» [4, с. 10]. Следствием такого подхода стало закрепление в законодательстве понятий литературной и промышленной собственности, а также постепенное распространение во всем мире нового понятия «интеллектуальная собственность».

Кроме того, в законодательстве ряда стран для характеристики особенностей отдельных видов отношений, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности, вырабатывались такие понятия, как «исключительные права», «интеллектуальные права», «промышленные права», понимаемые как права особого рода. Такой «особый» подход был наиболее характерен для германской правовой доктрины XIX века.

Исследователи утверждают, что понятие «исключительные права» берет начало из так называемой «теории частноправовой монополии», разработанной в конце XIX века Рогэнем [5, с. 103]. Сущность авторского права он видел не в возможности использования творческого объекта, а в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект. «Монополия» на использование произведения при этом понималась как свойство, присущее всем абсолютным правам. Теория исключительности авторских прав часто упоминалась в российской дореволюционной юридической литературе и нашла отражение в Законе 1911 г. Рассматривая общее понятие исключительных прав, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что «исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане» [6, с. 54].

В современной науке гражданского права теория исключительных прав получила свое дальнейшее развитие. Сложившееся в настоящее время понимание исключительного характера авторских прав состоит в том, что принадлежащие создателю произведения авторские права препятствуют другим лицам использовать произведение, иными словами, обеспечивают их носителям правомочия на совершение различных действий с одновременным запрещением всем другим лицам совершать указанные действия [7, с. 314]. Современные исследователи авторского права усматривают исключительный характер авторских прав «в признании того, что только сам обладатель авторского права, то есть автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения» [8, с. 123]. Предполагается, что автор по своей воле, независимо от воли других лиц, разрешает либо запрещает использование созданного им произведения.

Таким образом, закрепление исключительных прав означает, что никто не вправе без разрешения правообладателя использовать определенными способами охраняемый такими правами объект. Вместе с тем сам правообладатель может разрешить использование своих исключительных прав третьим лицам, т. е. либо целиком передать свои исключительные права по договору об уступке прав либо предоставить их частично по лицензионному договору.

Исключительность прав ассоциируется с монополией их владельца и часто характеризуется как один из «легальных видов монополии». Некоторые исследователи относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими видами которых являются право собственности и другие вещные права. При этом необходимость использования такой особой правовой категории, как исключительные права, обычно объясняется следующим образом.

Чтобы результаты интеллектуальной деятельности могли участвовать в экономическом обороте, необходимо закрепить право, аналогичное по функции абсолютному праву вещной собственности. Однако правовой режим, устанавливаемый в отношении любого объекта, всегда в значительной степени зависит от «природных свойств» такого объекта. Поскольку результаты интеллектуальной деятельности обычно предлагается рассматривать только в качестве нематериальных благ, то делается однозначный вывод о том, что на объекты ИС нельзя распространять правовой режим, установленный для вещей.

Сторонники различных модификаций теории исключительных прав обычно едины в одном – в критике так называемых «проприетарных» концепций, основанных на поисках аналогий между правами на результаты интеллектуальной деятельности и правом собственности на материальные объекты. Указывая на ошибочность «отождествления идей с объектами», приверженцы теории исключительных прав отмечают, что «изобретение нельзя отождествить с машиной, в которой оно воплощено. Литературное произведение нельзя отождествить с рукописью или книгой. Это - некая совокупность идей, являющаяся результатом интеллектуальной деятельности, представляющих общественную ценность независимо от тех объектов, в которых они воплощены, ибо они могут быть закреплены и в других объектах» [9, с. 38-42].

Справедливо выражая сомнения в применимости триады правомочий собственника по владению, пользованию и распоряжению вещью для описания комплекса личных неимущественных и имущественных прав, которые составляют сущность права ИС, сторонники теории исключительных прав предлагают рассматривать их как совершенно самостоятельный, особый вид прав. Такой взгляд на проблему исключительных прав широко представлен в работах В.А. Дозорцева: «Исключительные права выполняют в отношении нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности в отношении материальных. Исключительное право и есть абсолютное право на нематериальные объекты, только использующее в соответствии с натуральными свойствами объекта другие правовые средства, чем право собственности» [10, № 4, с. 39-43; № 5, с. 23-28].

При этом нередко подвергается резкой критике сам термин «интеллектуальная собственность», появление которого объясняется простым «желанием втиснуть сравнительно новый институт в освященные традицией схемы». ИС предлагается понимать как условное собирательное понятие, используемое для обозначения совокупности исключительных прав, а термин «собственность» рассматривать в данном случае только в специальном, переносном смысле, подчеркивающем полноту и исключительность прав создателей интеллектуальных благ. Причем некоторые сторонники теории исключительных прав предлагают вообще отказаться от использования термина «интеллектуальная собственность», поскольку, по их мнению, он является неточным и способным вводить в заблуждение относительно юридической природы охраняемых исключительными правами объектов.

Вопрос о соотношении исключительных прав и права собственности заслуживает особого рассмотрения. Действительно, внимательный анализ содержания правомочий собственника и присущих им ограничений позволяет сделать вывод, что исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную направленность. Право собственности обеспечивает своему обладателю прежде всего юридическую возможность господства над имуществом, совершения допускаемых законом действий в отношении этого имущества. Для права собственности характерна именно эта «позитивность» правомочий собственника. Запрет на вмешательство иным лицам в сферу хозяйственного господства собственника носит акцессорный, дополнительный характер, служит только обеспечению основных возможностей, предоставляемых собственнику. «Негативный» характер исключительных прав вытекает даже из их названия: основу этих прав составляет исключение, устранение всех третьих лиц от использования соответствующих объектов, причем в этом вопросе единодушны все сторонники различных вариантов теории исключительных прав.

Такой подход был бы вполне правомерен, если бы в понятие исключительных прав включались только личные неимущественные права, характерными свойствами которых обычно признаются их неразрывная связь с личностью, неотчуждаемость и непередаваемость иным способом. Однако распространение данного понятия на имущественные права, призванные обеспечивать экономический оборот интеллектуальных ценностей, выглядит не совсем логично.

Само понятие «интеллектуальная собственность» возникло как реакция на массовое применение товарно-денежной формы в сфере «духовного производства»: задачей права в данной сфере никогда не было установление запрета, устранение всех «посторонних» лиц от приобщения к культурным ценностям или техническим новациям. Задачей права признавалось только разумное с точки зрения общества в целом обеспечение интересов создателей интеллектуальных ценностей и лиц, предоставивших средства для их создания.

Вдохновение плодотворно, когда оно хорошо организовано и своевременно оплачено, поэтому право ИС в своей основе является юридическим выражением осознания государством важности культуры и прогресса для сохранения и развития общества. Однако необходимо учитывать двойственную реальность, присущую данному институту. Для современности характерно не только усиление защиты личных неимущественных (моральных) авторских прав, но и одновременно дальнейшая «коммерциализация» имущественных (экономических) прав.

Система правомочий, которыми наделяются обладатели прав ИС, призвана обеспечивать разумное и справедливое равновесие между правами авторов и инвесторов, с одной стороны, и интересами общества - с другой, в отношении условий доступа к результатам творчества. Установление «монополии, ограничиваемой интересами общества» предполагает достижение договоренности, компромисса, баланса разнонаправленных интересов.

Историю авторского и патентного законодательства можно рассматривать как поиск своего рода социального контракта между обществом и автором, равновесия между правами личности и интересами общества, между тем, что относится к сфере культуры, и тем, что относится к сфере коммерции. Поскольку все побеждают только тогда, когда полной победы никто не одерживает, при создании «юридической оболочки», законодательного обеспечения ИС всегда широко применялся метод уступок: чтобы каждый что-то выиграл, каждый должен в чем-то уступить. Именно на такой основе на протяжении столетий происходил перевод на юридический язык социально-политических и экономических требований.

Способствуя созданию условий для занятия творческим трудом, обеспечивая правовое признание и охрану достигнутых результатов, закрепляя за авторами и изобретателями права на использование созданных ими произведений и получение доходов от такого использования, поддерживая «пламя гения топливом интереса» (А. Линкольн), право ИС одновременно создает условия для использования произведений в интересах общества, в целях образования и просвещения, научного и технологического прогресса, ознакомления самой широкой аудитории с культурным наследием и новыми творческими достижениями. Так, более 150 лет назад американскими судьями была сформулирована доктрина «допустимого использования», позволяющая в отдельных случаях ограниченное и некоммерческое использование объектов, защищенных авторским правом. Эта доктрина - одна из первых попыток согласовать заинтересованность общества в свободном потоке идей и знаний с заинтересованностью правообладателей в справедливом вознаграждении за вложенный творческий труд и затраченные средства [11, с. 59].

В условиях рыночной экономики имущественные права на объекты ИС можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности, что открывает перед создателями интеллектуальных достижений весьма перспективные «лабиринты возможностей». При этом и правообладатели, и добросовестные пользователи стремятся не к «условной» свободе, обеспечиваемой неточностью и наличием пробелов в правовых формулировках, а к четкой правовой модели взаимодействия друг с другом и с органами государства.

Авторское право исторически возникло как специфическое средство правовой охраны интересов издателей и книготорговцев, которые всегда оставались главными партнерами писателя. Как отмечают многие признанные специалисты, авторское право и сейчас остается «правом издателей» более, чем «правом авторов», защищая интересы организации-правопреемника через защиту интересов автора. Для реализации результата творческой деятельности чаще всего необходимо наличие такой организации, получающей от автора его имущественные права и принимающей на себя (в расчете на соответствующие доходы) затраты на доведение этого результата до тех, для кого он предназначен: читателя, зрителя, слушателя. Возможность передачи имущественных прав укрепляет всю систему авторских прав и улучшает социальное положение самих авторов.

Анализ публикаций о правовых подходах, применяемых за рубежом, позволяет сделать следующие обобщения. В странах англо-американской правовой системы по договору могут быть переданы не только имущественные, но и моральные права автора. Впрочем, в некоторых случаях личные неимущественные права авторов просто не включаются в понятие авторских прав и не могут быть уступлены. Во французской правовой системе передаваться могут только имущественные авторские права, а личные неимущественные права признаются непередаваемыми. Современное российское законодательство в этом смысле очень близко к французскому образцу. Согласно законодательству Германии авторские права не передаются, но в теории и практике германских судов основная часть имущественных авторских прав просто не называется авторскими и участвует в гражданском обороте.

Значительная часть результатов творческой деятельности создается в связи с выполнением служебных обязанностей. Как и в большинстве развитых стран мира, в России имущественные права на такие служебные произведения и изобретения возникают у работодателей, т. е. тем самым «право авторов» автоматически превращается в «право работодателей».

Имущественные права на использование изобретения закрепляются за патентообладателем, причем обычно изобретатель и владелец патента - это разные лица. При рассмотрении теоретических вопросов, связанных с промышленной собственностью, большинство исследователей приходит к выводу, что патент служит не для подтверждения интеллекта гражданина-творца, а для охраны правомерных интересов патентообладателя. В одном из решений Верховного суда США было сказано: «Патент - это не лицензия на охоту. Патент - это и не награда за проводимые исследования, а компенсация за успешное завершение исследований» [12, с. 3]. Как известно, каждый бизнесмен мечтает о двух вещах – кредитах и монополии. Устанавливаемая патентом временная юридическая монополия ограничивает возможности конкурентов. Запатентованный объект может участвовать в рыночном обращении и обеспечивать патентообладателю возможность извлечения дополнительных доходов.

Следует упомянуть, что достаточно часто на обладателей прав на объекты ИС возлагаются специальные обязанности и особая ответственность за их исполнение. Так, в частности, к обязанностям патентообладателя относятся уплата прогрессивно возрастающих пошлин, а также применение изобретений под угрозой принудительного лицензирования или прекращения действия патента. Неуплата пошлин является основанием для досрочного прекращения действия патента. Законодательство о товарных знаках также предусматривает, что зарегистрированный товарный знак должен обязательно использоваться.

На современном этапе для развития правового регулирования в сфере ИС характерны две основополагающие тенденции: во-первых, все большее внимание уделяется решению сложной задачи обеспечения эффективной охраны правообладателей, адекватной современным технологическим условиям, а во-вторых, все большие усилия прилагаются для уточнения правовых норм, в том числе исключений из них, предоставляющих возможность не санкционированного правообладателем использования объектов ИС с выплатой или без выплаты компенсационного вознаграждения за такое использование. Эти исключения объясняются обычно задачами содействия культурному развитию, научно-техническому прогрессу, необходимостью решения социальных проблем, выполнения международных обязательств. Например, целый комплекс ограничений имущественных авторских прав устанавливается ст. 18–26 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

Бездоговорное использование объектов промышленной собственности возможно по решению Правительства РФ в интересах национальной безопасности, но с выплатой патентообладателю соразмерной компенсации. Статьей 12 Патентного закона РФ предусмотрено особое право - право преждепользования: любое лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданные независимо от его автора тождественные решения или сделало необходимые приготовления к этому, сохраняет право на дальнейшее их использование без расширения объема. Согласно ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности страны Парижского союза имеют право предотвращать в законодательном порядке злоупотребления, которые могут возникнуть в результате осуществления прав, предоставляемых патентом, например в случае неиспользования изобретения. В той же статье предусматривается свободное использование запатентованных объектов в транспортных средствах, временно или случайно находящихся на территории, где они пользуются правовой охраной.

В принятой недавно Директиве ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» от 22.05.2001 г. № 2001/29/ЕС перечни допускаемых исключений занимают гораздо больший объем, чем перечни предоставляемых прав. Это говорит о стремлении не только учесть как можно больше встречающихся на практике случаев, когда такие исключения необходимы, но и как можно точнее выразить допускаемые исключения в нормативном материале, чтобы они не наносили ущерба нормальной рыночному использованию результатов интеллектуальной деятельности. В итоге законодательство об ИС все больше напоминает швейцарский сыр, так как содержит целые комплексы исключений и исключений из исключений. Впрочем, такую структуру изложения норм имеет любая «зрелая» область права.

В посвященных вопросам ИС международных договорах и законодательстве большинства стран перечисляются конкретные виды деятельности, которые не могут осуществляться третьими лицами без разрешения правообладателя. Так, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений оговаривает предоставление автору права на перевод (ст. 8), права на воспроизведение (ст. 9), права на публичное представление драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений (ст. 11), права на передачу в эфир или публичное сообщение средствами беспроволочной и проволочной связи (ст. 11^bis), права на публичное чтение (ст. 11^ter), права на переделки, аранжировки и другие переработки произведения (ст. 12) и права на кинематографическую переделку и воспроизведение произведений (ст. 14). Так называемое «право долевого участия» (право следования), предусмотренное ст. 14^ter в отношении оригиналов произведений искусства и оригиналов рукописей, является факультативным и применяется только в тех случаях, если это допускается национальным законодательством.

В качестве своеобразного противовеса в Бернскую конвенцию включены положения, ограничивающие применение перечисленных прав. В частности, предусматривается возможность использования охраняемых произведений в оговоренных случаях без разрешения владельца авторского права и без выплаты вознаграждения за такое использование - случаи так называемого «свободного использования произведений», а также возможность установления принудительных лицензий, позволяющих использовать произведения с выплатой вознаграждения, но без получения разрешений от правообладателей.

Российское законодательное определение имущественных авторских прав чрезвычайно противоречиво. Так, в п. 1 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» говорится о принадлежности автору исключительных прав на использование произведения в любой форме и любым способом, а в п. 2 этой же статьи перечислены девять основных видов использования произведений, в отношении которых автор и его правопреемники наделяются исключительными правами. Существует давний теоретический спор о том, являются ли перечни, указанные в ст. 16, 37, 38, 40 и 41 вышеназванного Закона, исчерпывающими или нет.

Следует отметить, что ни в одном международном договоре (включая Бернскую конвенцию, Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. и т. д.) не говорится об исключительном праве на использование произведения в любой форме и любым способом, всегда осуществляется конкретизация и упоминаются только исключительное право на воспроизведение произведения, исключительное право на распространение произведения и т. д. Например, ст. 9 Бернской конвенции устанавливает, что «авторы литературных и художественных произведений, охраняемых данной Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме».

В современных условиях положения международных договоров и национальных законодательств нуждаются в особенно тщательном теоретическом и судебном истолковании, чтобы избежать необоснованного ограничения или гипертрофированного расширения прав автора. Например, было бы злоупотреблением со стороны автора требовать, чтобы его книгу читали только левым глазом.

В то же время специалисты-практики столкнулись с довольно забавной юридической проблемой: вправе ли композитор запретить исполнение своей музыки на определенных музыкальных инструментах, например, разрешить ее исполнение на рояле и одновременно запретить ее исполнение на пианино. Известно, что Моцарт не выносил звуков барабана и трубы.

Решение такого рода вопросов в ряде случаев имеет принципиальное значение, в частности, влияет на разрешение спора о том, затрагивает ли право автора на переработку произведения создание музыкальных MP3-файлов или рингтонов (мелодий для мобильных телефонов). К сожалению, на эти вопросы до сих пор не удалось найти однозначного и общепризнанного ответа.

За исключением объектов авторского права и смежных прав, в отношении остальных видов объектов ИС российским законодательством прямо предусматриваются ограниченные перечни полномочий, принадлежащих обладателям исключительных имущественных прав на эти объекты. Так, согласно п. 1 ст. 10 Патентного закона РФ патентообладателю принадлежит «исключительное право на использование… изобретения, полезной модели или промышленного образца по своему усмотрению…», однако в п. 3 указанной статьи приводится перечень случаев несанкционированного использования, составляющих нарушение исключительного права патентообладателя, т. е. признается, что исключительное право распространяется только на специально оговоренные в законодательстве виды использования. Кроме того, предусматривается возможность установления значительных ограничений. Права, предоставляемые в отношении товарного знака, ограничиваются возможностью его использования только на товарах, для которых он зарегистрирован, и только в случаях, предусмотренных законодательством и обычаями делового оборота.

Фактически в отношении всех видов объектов ИС действует принцип исчерпания прав, т. е. прекращения, если иное специально не установлено законодательством, возможности контроля со стороны правообладателя за дальнейшим использованием правомерно введенного в гражданский оборот материального носителя результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Таким образом, законодательно очерченный, ограниченный по объему круг правомочий и обширность допускаемых законодательством исключений свидетельствуют о нецелесообразности характеристики прав на результаты интеллектуальной деятельности как прав исключительных, направленных на «запрет» любого использования соответствующих объектов. Гораздо более приемлемой аналогией представляется подход, принятый в отношении права собственности, обеспечивающего своему обладателю максимальные возможности для эксплуатации объекта с учетом законодательно установленных ограничений.

Несомненно, очень важную роль в таком сложном правовом конгломерате, какой представляет собой ИС, играют личные неимущественные права, которые только и могут быть признаны «исключительными» в том смысле, который вкладывают в это понятие сторонники теории исключительных прав. Трудно себе представить без личных неимущественных прав авторское право, для которого характерны связь с личностью создателя и более высокий уровень социального начала по сравнению с патентным правом. Не случайно первоначально теория исключительных прав возникла именно в сфере авторского права. Однако некоторые права неимущественного характера свойственны почти всем видам объектов ИС. Так, согласно ст. 4^ter (Упоминание изобретателя в патенте) Парижской конвенции по охране промышленной собственности «изобретатель имеет право быть названным в качестве такового в патенте». Автор селекционного достижения имеет право определять его название.

Однако для характеристики любого правового явления «определяющее» значение имеет основная цель, которая может и должна быть достигнута при осуществлении правового регулирования. Для права ИС такой целью, несомненно, служит обеспечение нормального, устойчивого экономического оборота, хозяйственного использования результатов интеллектуальной деятельности. Понятие исключительных прав решению данной задачи не способствует.

Интересно отметить, что в подавляющем большинстве международных соглашений в области ИС, административные функции в отношении которых выполняет ВОИС, и в других документах ВОИС вообще не встречается никакого упоминания об «исключительности» при характеристике прав, предоставляемых в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Такое понятие отсутствует, например, в Римской конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., Договоре о патентном праве 2000 г., Договоре о законах по товарным знакам 1994 г., Всемирной декларации по интеллектуальной собственности 2000 г., Мадридском соглашении о международной регистрации знаков 1891 г., Договоре о патентной кооперации и т. д.

В тех же случаях, когда упоминание об «исключительности» все же встречается, это понятие используется не для обозначения особого исключительного права на произведение, а только в качестве характеристики, отражающей, скорее, «эксклюзивность» вполне определенных полномочий правообладателя. Например, предоставление прав по исключительной лицензии означает не «исключение» других лиц из действия договора, а только то, что лицензиар гарантирует лицензиату, что не будет предоставлять лицензии другим производителям на оговоренной территории. Различные степени и виды исключительности могут быть предусмотрены, например, при заключении договоров коммерческой концессии. Реальное понимание объема предоставляемых прав зачастую происходит только, когда возникает необходимость защиты от конкретных нарушений.

Для рассматриваемой проблемы представляют значительный интерес Согласованные заявления, сделанные в отношении ст. 15 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам участвовавшими в его подписании делегациями. Они сочли необходимым отметить, что принятые положения «не представляют собой окончательное решение вопроса об уровне прав на эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения, которыми должны пользоваться исполнители и производители фонограмм в цифровую эру. Делегациям не удалось достичь консенсуса по различным предложениям в отношении аспектов исключительности, которая должна предоставляться в определенных обстоятельствах, или в отношении прав, которые должны предоставляться без возможности оговорок, и поэтому этот вопрос был оставлен для дальнейшего решения» (здесь и далее использованы тексты международных соглашений в переводе, одобренном ВОИС, размещенные на ее сайте www.wipo.org). Таким образом, как видно, в частности, из приведенного примера, проблема толкования исключительности прав и объема предоставляемой правообладателям охраны не нашла пока своего решения на международном уровне.

Попытки истолковать понятие «исключительное право» как отдельную правовую категорию приводят к необходимости теоретического обоснования наличия особого вида прав, находящихся за пределами классического деления гражданских прав на абсолютные и относительные или на вещные, обязательственные и личные. Конечно, произвольное и искусственное дробление системы прав (вещные, исключительные, обязательственные, корпоративные, личные, секундарные и т. д.) можно производить до бесконечности, но возникает неясность в их соотношении, в вопросе о преимуществе одних прав перед другими.

Разумеется, нет никакой необходимости стремиться ограничивать применение в законодательстве терминологии, ставшей привычной и получившей широкое распространение, даже если она кажется теоретически не совсем адекватной обозначаемому правовому феномену. Поэтому, несмотря на все противоречия теории исключительных прав, нет никакого смысла в стремлении устранить из отечественного законодательства любое упоминание об «исключительности» правомочий автора, исключительных лицензиях и т. д. Точно также представляются совершенно недопустимыми попытки сторонников теории исключительных прав изъять из законодательного и теоретического обращения термин «интеллектуальная собственность», игнорируя при этом его важнейшее правовое, экономическое, социальное, культурное и даже политическое значение.

Многие специалисты отмечают, что в целом теоретическое противостояние ИС и исключительных прав приводит лишь к негативным последствиям. Представляется, что оба эти понятия могут вполне мирно сосуществовать и подвергаться дальнейшему доктринальному осмыслению и нормативному уточнению.

В различных международных договорах (Бернской конвенции, Римской конвенция, Соглашении TRIPS, директивах ЕС и т. д.), отечественном и зарубежном законодательствах имущественные права на объекты ИС раскрываются через различные формулировки: «право разрешать» прямо перечисленные действия, «право разрешать или запрещать» такие действия, «возможность не допускать», «возможность предотвращать», «право запрещать» и т. д. В связи с этим термин «исключительные имущественные права» возможно было бы толковать в функциональных (технических) целях как понятие, отражающее предоставляемые правообладателю возможности по его усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование объекта ИС в установленных законодательством пределах. В таком подходе просматривается некоторая аналогия с конструкцией ст. 209 (Содержание права собственности) Гражданского кодекса РФ, однако, в отличие от «вещных» правомочий (владеть, пользоваться и распоряжаться), обладателю исключительных имущественных прав предоставляется другая триада – осуществлять, разрешать и запрещать использование соответствующего объекта - осуществлять самому, разрешать другим лицам и запрещать всем остальным.

В то же время нельзя не учитывать, что понятие исключительных прав недостаточно разработано, а теоретическая деятельность в данной области, к сожалению, часто ограничивается критикой «проприетарных» подходов.

В юридической литературе существуют различные подходы к толкованию понятия исключительных прав: одни специалисты предлагают понимать исключительные права как неотчуждаемые, непередаваемые и неотторжимые от личности автора, другие – вообще отрицают целесообразность их рассмотрения [4, с. 189-191]. В российское законодательство понятие «исключительные права» проникло вместе с Законом 1911 г., который в силу исторических причин действовал недолго. В дальнейшем в российской юридической доктрине не было никакого единства при толковании этого термина, и в связи со своей неясностью он был изъят из законодательства в начале 60-х годов XX века.

Основанные на концепции исключительных прав теоретические конструкции во многих случаях оказываются тяжеловесными и неработающими, требующими многочисленных исключений и оговорок. В результате исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила практически любую концепцию или дефиницию. В то же время построение адекватного правового регулирования возможно только на основании ясной теоретической базы. Ценность права состоит в его ориентационных возможностях, поэтому обозримость, доступность, логичность элементов права имеют существенное значение для обеспечения стабильности условий и предсказуемости поведения участников правоотношений. Знания, не приведенные в систему, - это система, уничтожающая любые знания.

Как известно, при подготовке посвященного вопросам ИС проекта раздела Гражданского кодекса РФ к общим проблемам теории исключительных прав добавились проблемы, связанные с выбранным в качестве методологической основы для данного проекта вариантом указанной теории.

Трудно представить, каким образом предложенные чрезмерно подробные положения и спорные новшества могли бы осуществляться на практике и корреспондировать с действующим законодательством и системой международных соглашений [13, с. 7-11]. Многочисленные противоречия привели бы к разрушению существующей системы охраны ИС. В то же время очевидно, что основная задача кодификации - не создание новых систем, а сведение в единую систему уже работающего нормативного материала с устранением несогласованности и противоречий. Использоваться при этом должно только то, что доказало временем свою надежность. Право, как и культуру, нельзя создать, их можно только унаследовать и сохранить.

Всякая аксиома, всякая теория оправдываются лишь тем, что с их помощью может быть получено, так же как мерой совершенства всякого правила служит прежде всего четкость устанавливаемой им процедуры. Теория исключительных прав недостаточно разработана и слишком противоречива, чтобы на ее фундаменте можно было возвести долговечное здание кодификации. Она не отвечает ни одному из двух критериев истинности научной теории, выдвинутых когда-то Эйнштейном: не обладает ни «внутренним совершенством» - естественной логической связью с наиболее общими принципами, ни «внешним оправданием» - удачным объяснением эмпирически наблюдаемых явлений.

Основные цели охраны результатов интеллектуальной деятельности разумны и просты: обеспечить прогресс в культурной, научной и технологической областях, содействовать раскрытию и широкому применению творческих достижений и технических новинок. Предполагается, что такие результаты должны быть достигнуты за счет предоставления (при соблюдении определенных условий и на определенный период) комплекса имущественных прав, дающих правообладателю возможность получать выгоду от их использования в течение срока охраны, по окончании которого результаты творческой деятельности переходят в общественное достояние.

Предоставляемые правообладателям имущественные права включают как права, позволяющие разрешать или запрещать определенные виды использования интеллектуальных ценностей (исключительные права), так и права, позволяющие рассчитывать только на выплату вознаграждения в случае использования (права на вознаграждение, установление которых нередко связывают с так называемым «режимом принудительных лицензий»).

Наделение правообладателя такими правами обычно оправдывается тем, что если бы произведение или изобретение не было сделано и доведено до сведения общественности писателем или изобретателем, то никто не смог бы им воспользоваться. Кроме того, определенная «монополизация» некоторых прав на результат интеллектуальной деятельности на начальном этапе должна способствовать более широкому его применению, позволяющему получить дополнительную прибыль за счет преимуществ перед конкурентами.

Существует потребность в выработке справедливых, разумных, гибких правовых решений в данной области, с одной стороны, предоставляющих пользователям возможность для эффективной эксплуатации интеллектуальных ценностей в современных технологических условиях, а с другой - обеспечивающих создателям творческих достижений необходимую степень защиты от возможного произвола. Для удовлетворения потребностей практики необходимо использовать весь арсенал средств, выработанных юриспруденцией на протяжении тысячелетий.

Литература

1. Интеллектуальная собственность. - 1996. - № 7-8.

2. Введение в интеллектуальную собственность / Публикация ВОИС № 478 (R). – ВОИС, 1998.

3. Вессийе-Ресси М. Ремесло творца // Бюллетень по авторскому праву. - 1996. - № 4. 4. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. - М., 1996.

5. Степанова О.А. Передача исключительных прав по авторскому договору // Вестник Московского университета. Сер. 11, Право. - 1997. - № 6.

6. Макагонова Н.В. О некоторых нерешенных проблемах законодательства по авторскому праву // Государство и право. - 1996. - № 1.

7. Гражданское право. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. - М., 1994. – Т. 1.

8. Сергеев А.П. Авторское право России. – С.-Петербург, 1994.

9. Дозорцев В.А. На рынке идей // Закон. - 1993. - № 2.

10. Дозорцев В.А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Дело и право. - 1996. - № 4, 5.

11. Мильгром В. Дело «БЕТАМАКС»: двенадцать лет спустя // Интеллектуальная собственность. - 1995. - № 11-12.

12. Честной А., Сургучева С. Патент - не лицензия на охоту // Интеллектуальная собственность. - 1996. - № 3-4.

13. Карелина М.М. Проект третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации: мнения и сомнения // Юридический консультант. - 1998. - № 1.